Caso Coca Cola v. Pepsi s/publicidad comparativa

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THE COCA COLA COMPANY Y OTROS C/ PEPSI COLA ARGENTINA SAIC
Causa Nº 7982/93 Juzg. Civil y Com. Fed. Nº 1, remedy Sec. 1
fecha 21/10/98

 

Buenos Aires, pilule veintiuno de octubre de 1998.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados «THE COCA COLA COMPANY Y OTROS C/ PEPSI COLA ARGENTINA SAIC Y OTROS S/ VARIOS PROPIEDAD INDUSTRIAL»expte. n° 7982/93 de la Secretaría n° 1 , para definitiva , de los que

RESULTA:

I. Que a fs. 744/756 se apersonan The Coca Cola Company , The Coca Cola Export . Corp. (Sucursal Argentina) y Coca Cola S.A.C.F., por mandatario , quien comienza justificando el litis consorcio activo, ya que todas se consideran afectadas por un acto de competencia desleal. Instaura demanda contra Pepsi Cola Argentina S.A.I.C., Baesa Buenos Aires Embotelladora S.A. y David Ratto B.B.D.O. Pretende el cese de la campaña publicitaria denominada “Desafío Pepsi” organizada por las demandadas (cuyo funcionamiento describe) así como el pago solidario de las sumas de $ 372.515 para la segunda de las accionantes, $ 379.206 para la tercera y $ 38.403 para la primera, en concepto de daños y perjuicios , supeditando sus importes a lo que resulte de la prueba , con más sus intereses y las costas. Precisa que The Coca Cola Co., es titular de las marcas y diseños que detalla; la segunda distribuye los concentrados con los que se elaboran en la República sus productos así como que la tercera es una embotelladora autorizada para ello así como para el uso de las marcas. Ofrece el arraigo que en definitiva se fije.

Expone que el 15-X-1993 en distintos puntos estratégicos de la ésta Capital se dio comienzo a la campaña publicitaria “Desafío Pepsi”, en la que se ofrecía la degustación de esa bebida y de Coca-Cola, efectuando supuestas encuestas cuyo mecanismo surge de las actas notariales que acompaña y transcribe. Señala que ese mismo día aproximadamente a las 20:40 se emitió por la TV de aire avisos enmarcando esta campaña, bajo el lema “Desafío Pepsi y dejá que tu sabor decida” , atribuyéndole como finalidad el desvío ilícito de la clientela de las actoras, utilizando ilegalmente su imagen y prestigio, denigrando los productos mediante la comparación y afectación del público consumidor. Se explaya en el detalle del aviso televisivo, puntualizando que la botella que se insinúa cubierta por una franja negra es la de Coca-Cola , aunque con el logotipo de Pepsi-Cola. Le imputa a las contrarias no sólo infringir la ley de Radiodifusión sino también el uso indebido de la marca Coca-Cola, lo que lleva a concluir que se está en presencia de una publicidad comparativa, lo que constituye una actividad ilegal penada por la ley.

Atribuye a la campaña publicitaria que cuestiona carácter de competencia desleal, reiterando que la publicidad comparativa es un acto vedado por la ley , ya que tal publicidad produce confusión que lleva al aprovechamiento fraudulento de esfuerzo del competidor, empleando para ello marcas y envases sin autorización . Considera que se disminuye el poder de venta al dañar la imagen , prestigio y reputación ganados, tratando de desprestigiar la Coca-Cola -líder en el mercado- para aumentar las propias ventas y se extiende en criticar la publicidad comparativa, por lo que la contraria reconoce que no está permitida en nuestro medio, pese a lo cual incurre en tal reprobable conducta. Reseña los preceptos legales que considera prohíben tal tipo de publicidad, además de imputar apropiación indebida de marcas y envases, todo con el fin de desviar la clientela en favor de Pepsi, así como que la actitud de la contraparte ha lesionado derechos de las actoras de raigambre constitucional.

Cuando se ha admitido la publicidad comparativa -prosigue- se lo ha hecho sujeto a parámetros objetivos, considerando desleales, engañosas y parasitarias las publicidades subjetivas, haciendo mérito al respecto en la legislación extranjera. Pone de manifiesto que el “Desafío Pepsi” en Portugal fue reprobado por el Instituto de Autodisciplina de la Publicidad, haciendo mérito en que una publicidad comparativa debe ser exacta y objetiva y aporta precedentes de los tribunales de la Confederación Helvética. Le niega rigor científico a la publicidad que denuncia en autos, habiendo usado las marcas e imagen de Coca-Cola con la intención de captación de clientela.

Afirma que cualquier publicidad comparativa constituye un acto ilícito , pero en el caso los medios empleados son groseramente ilícitos , acusando de inmoral y antiético. Acusa a la contraparte de constituirse juez en causa propia y de que el empleado de la campaña podía atribuir a su conveniencia cuál sería el contenido del vaso probado por los encuestados: lo cual condujo a un resultado en favor del brebaje de la accionada , no siendo más que una parodia de encuesta; denuncia que se usaron envases que fueron retirados del mercado en 1983. Como se engañaba al consumidor encuestado, se estaban violando sus derechos, estándose en presencia de un fraude en perjuicio de la demandante.

Da cuenta de las vicisitudes de la publicidad de las accionadas, la que contiene mensajes subliminales y que contienen los prohibidos excesos de velocidad haciendo mérito en disposiciones administrativas de los EE.UU. Sostiene que la publicidad cuestionada conduce ilícitamente al consumidor a elegir su producto, con el aditamento de la apropiación indebida de marcas , envases y diseños de propiedad de Coca-Cola, con el fin de capitalizar la clientela, haciendo hincapié en los derechos marcarios que le asisten a la accionante, hecho que constituye un típico caso de competencia desleal.

Seguidamente el libelo pasa a determinar los daños sufridos por el obrar de las accionadas: el costo de la campaña publicitaria para contrarrestar la de las demandadas, la disminución del nivel de ventas, pérdida de la clientela, daño moral, gastos y honorarios para promover las medidas cautelares. Aneja prueba documental e introduce la cuestión federal. Termina pidiendo el oportuno acogimiento de la demanda en todas sus partes, con costas y a fs. 840 vta. Se le imprime a la causa el trámite ordinario.

II.- Que el traslado de la demanda se les notifica a Pepsi Cola a fs. 888, a D. Ratto a fs. 889 y a Baesa a fs. 890. La primera se presenta a fs. 1979/2004, contestándolo por medio de un apoderado, quien niega: que el “Desafío Pepsi” constituya publicidad comparativa; que tal tipo de publicidad sea inmoral, ilegal y deshonesto; que la demandada haya incurrido en publicidad subliminal. Admite que tal campaña tiene puntos de contacto con la publicidad comparativa, la que en la República no está prohibida, así como que la publicidad subliminal no pasó de un infortunado y minúsculo desliz, negando el uso indebido de marca ajena.

Niega específicamente cada uno de los hechos articulados en la demanda, con excepción de los referidos en el cap. V del libelo. Admite la autenticidad de los documentos individualizados como 5, 7, 9 y 21, desconociendo la de los restantes por ser ajenos a la codemandada, salvo los 12 y 18, que han sido hechos públicos. Reconoce el videocassette 21, no así el que lleva el n° 16, que no fue recibido por la accionada.

Dice que conforme la demanda, parecería que Pepsi- Cola es una advenediza, que con malas artes pretendió confundir al público para quitarle clientela a la demandante. Historia la vida de la demandada, que llegó a la República en 1962, compitiendo desde entonces con la actora y da cuenta de la concreción de la megaempresa Pepsi-Co Inc. ilustra acerca de un estudio del mercado mandado por la accionada en 1993, que reveló que el 51,2% de los encuestados preferían su bebida, deteniéndose en pormenores de la encuesta. Detalla cómo se instrumentó la campaña “Desafío Pepsi”, acompañando actas notariales para demostrar la lealtad que se le imprimió a tal campaña publicitaria y aduce que lo que agravia a la actora es que los consumidores tengan otro medio de información.

Describe el lanzamiento de la susodicha campaña, decidiéndose que la botella de la accionante no quedara a la vista del público televidente, así como las diferencias de espuma, lo que pone de manifiesto el rigor profesional con el que se encaró la campaña. Atribuye a un error del personal que por una fracción de segundo se vea el logotipo de la demandada en una de las botellas. Por ello fue que -prosigue- la escena se filmó de nuevo y el 19 fue remitido a los canales para su difusión, reproduciendo el guión del aviso comercial que da origen a esta causa.

Hace mérito en la licitud de los actos no prohibidos por la ley, la que en modo alguno ha sido infringida por la demandada; agrega que los productos de las partes están sólidamente establecidos en el mercado y son diferenciados por el público consumidor. Sostiene que la publicidad cuestionada si bien tiene algún elemento de la publicidad comparativa, en realidad no lo es y pone de manifiesto que en un caso fue condenada por emplear tal publicidad la agencia que le efectúa la publicidad a la actora y aporta ejemplos del uso de tales medios por la accionante, en especial los que se emiten en los EE.UU., ya que esta parte es promotora de tal tipo de publicidad en su país de origen.

Defiende la licitud de la publicidad comparativa, que está contemplada como un medio lícito de la res. 100/83 de la Secretaría de Comercio, haciendo mérito igualmente en el Código de ética publicitaria vigente en la República. Añade que tampoco se está en presencia de un acto de competencia desleal y que del convenio de París surja que las partes deban prohibir la publicidad comparativa, de la que la actora es una activa partícipe en los EE.UU. También sostiene la licitud del denominado “Desafío Pepsi” así como que la sospecha temeraria de una adulteración del contenido de los envases de Coca-Cola resulta desvirtuada por la prueba aportada. También desconoce que la publicidad cuestionada tenga el carácter de subliminal, atribuyéndole su origen a la accionante , la que admite que el aviso original de la demandada fue ulteriormente reemplazado por uno que resulta inatacable y rechaza la acusación de un obrar a sabiendas llegando a sostener que las accionantes han incurrido en temeridad.

Niega que se haya incurrido en infracción marcaria, haciendo mérito en la distinción entre el uso de una marca de una mera referencia. Trae a colación precedentes de la Corte de los EE.UU. con relación a que la publicidad encuadra en la libertad de expresión y se extiende en el cuestionamiento de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en el libelo. También cuestiona la procedencia del daño moral e invoca normas legales en apoyo de su postura. Formula reserva del caso federal y aneja prueba documental. Concluye impetrando el oportuno rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas.

III.- Que la contestación de demanda de David Rato BBDO S.A., también formulada por intermedio de un mandatario, rola de fs. 2388 a fs. 2415. Reseña los términos del libelo; niega genéricamente los hechos invocados y en especial: que se haya intentado un desvío ilícito de la clientela así como que haya mediado uso indebido de marca; que la publicidad comparativa constituya una actividad ilegal y que con la campaña se pretendiera desprestigiar a la actora; que la propaganda haya sido engañosa o denigrante; que se haya admitido la ilicitud de la publicidad cuestionada; que se esté en presencia de una publicidad desleal y parasitaria, así como que se haya hecho alterando las bebidas contenidas; que sea procedente el reclamo de daños y perjuicios. Niega genéricamente la documentación glosada con la demanda y reconoce el storyboard y el photoboard.

Señala que la codemandada como agencia de publicidad preparó la campaña “Desafío Pepsi”, habiéndose tomado todas las medidas para asegurar su objetividad, asumiendo los riesgos de un resultado imprevisible. Describe la mecánica empleada y que a partir del día 15 las encuestas se divulgaron por televisión, en la que se evitó por delicadeza evitar el nombre de la actora, negando que se esté en presencia de publicidad subliminal. Considera que la demanda parte de la idea equivocada que la publicidad comparativa es de por sí ilícita, por lo que se arriba a conclusiones erróneas.

Puntualiza que no hay normas que prohíban este tipo de propaganda, recordando que la reglamentación de la ley de Lealtad comercial prevé la veracidad de la publicidad comparativa así como también el Código de Ética de la materia. Insiste en que no hay identidad entre publicidad comparativa y competencia desleal y señala que si aquella fuera tan mala como se la pinta, extraña que haya reglamentaciones que la contemplan. Aporta varios ejemplos de publicidad comparativa habida en nuestro medio y acusa a la demandante de haber omitido que tal tipo de publicidad es asiduamente usado por ella en su país de origen y da cuenta de la tendencia de los tribunales de aquella nación de no acoger las demandas contra tal clase de propaganda. Así ocurre que en los EE.UU. los productos de la actora son exaltados partiendo de su comparación con los de la demandada, en una actitud que la accionada afirma no atreverse a asumir.

Se extiende en la exégesis del Convenio de París y hace mención a una publicidad de las accionantes, de la que se desprende que de cada 10 botellas de bebidas consumidas, ocho son de ellas, lo que insinúa es una respuesta al “Desafío Pepsi”, por lo que considera que la accionante va contra sus propios actos. Opina que la ausencia de una norma que destierre la publicidad comparativa lleva a la accionante a distorsionar la interpretación del conv. De París, de la ley de Marcas, así como de la ley 22.802. Alude al tratamiento de la publicidad comparativa en el derecho comparado, sosteniendo que se trata de una actividad lícita, de la que sólo se excluyen los abusos que se puedan cometer. También incursiona en la doctrina actual en la materia, con acopio de opiniones de distintos juristas.

Considera que contrariamente a las campañas de las accionantes en los EE.UU., el “Desafío Pepsi” nada tiene de reprochable: no se menoscaba el producto de la actora ni tampoco intención de apropiarse de supuestos méritos ajenos; no destacan las propias calidades en desmedro de la otra marca, siendo el consumador el árbitro final. En tal campaña nada induce a la elección y la opción en modo alguno importa un menoscabo para la preterida. También plantea que la pretensión de la actora vulnera la libertad de expresión, trayendo en sustento de tal idea precedentes del Alto Tribunal así como de la Corte norteamericana. Invocar en apoyo de su postura preceptos constitucionales y legales y agrega prueba documental. Acaba recabando el oportuno rechazo de la demanda, con costas.

IV.- Que Buenos Aires Embotelladora S.A. comparece a fs. 2446/2461, igualmente por medio de un apoderado, contestando demanda y articulando la falta de acción. Niega genérica y específicamente los hechos invocados; admite la autenticidad de la documentación identificada con los n° 1 a 3, 9 y 12, desconociendo la de la restante.

Sostiene que la codemandada embotella , vende y distribuye productos de Pepsico desde 1990 y en un determinado espacio, estando obligada a promoverlos y publicitarlos y precisa que en el contrato el franquiciante se reservó el derecho de convenir, administrar y contratar agencias, para publicidad en los medios nacionales. La codemandada debe participar económicamente de las campañas pero sin tener poder de decisión alguno al respecto. En consecuencia deja planteada la excepción de falta de legitimación pasiva en la codemandada Baesa.

Si bien afirma resultar ajena a la concepción y lanzamiento de la campaña cuestionada, comparte sus finalidades y describe su operativa, aduciendo los métodos publicitarios a que acude la demandante en su país de origen, reseñando asimismo los avatares de las medidas cautelares promovidas por las accionantes y describiendo la conducta de estas con posterioridad al dictado de la medida cautelar por el Tribunal de alzada. Considera que el objeto de la demanda de autos se consiguió con la mentada medida cautelar y aunque las demandadas ganaran esta causa, en la actualidad carecería de sentido reanudar la campaña interrumpida. Dice que el peligro de la campaña para quienes demandan era que el consumidor eligiese libremente el sabor de su preferencia. Deplora que habiéndose en la alzada admitido que se estaba en presencia de un conflicto marcario no se hubiera acudido al incidente de explotación, por lo que formula reserva de demandar daños, perjuicios y lucro cesante por la acción antijurídica de los demandantes.

Reseña seguidamente la posición de la actora a través de la demanda de autos y defiende la licitud de la publicidad comparativa, la que no está prohibida en la República, reiterando argumentos ya expuestos por las otras demandadas. Critica la doctrina de un precedente que descalificó la publicidad comparativa, habiendo mérito en el concepto de competencia desleal y sostiene que mostrar una marca no implica usar de ella ni su apropiación indebida, dado que la publicidad comparativa no importa el uso ilegal de marca ajena. También rechaza los epítetos de parasitaria, baja e inmoral que el libelo atribuye a la propaganda cuestionada, así como la pretensión de denigrar la marca de las actoras para desviar la clientela, no admitiendo la deslealtad que se les imputa, lo que le lleva a concluir que el enojo de los actores se debe a que el público prefería masivamente la bebida de las demandadas.

Niega que se haya generado confusión entre los consumidores. Igualmente cuestiona la procedencia y cuantía de los daños y perjuicios, muy especialmente el daño moral , que resulta ajeno a una persona jurídica. Finaliza requiriendo el oportuno rechazo de la demanda con costas.

V.- Que las demandantes contestan a fs. 2492/2493 la falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Baesa. Conforme el interlocutorio de fs. 2494/2494 vta., la decisión de esta defensa quedó diferida para la sentencia definitiva.

Por pedido de la actora y mediando hechos conducentes , a fs. 2550 vta. se recibe la causa a prueba. A las probanzas producidas se las agrega a fs. 5894 vta., quedando los autos a los fines del art. 482 del Cód. Proc. De la posibilidad de alegar de bien probado aprovechan todas las partes. La actora lo hace mediante el escrito que se agrega de fs. 5902 a fs. 5914; la codemandada Pepsi con el corriente a fs. 5914 bis/ 5925; David Rato a través del escrito de fs. 5927/5977 y Baesa, con el de fs. 5978/5988.

Finalmente , a fs. 5989 vta., se llaman autos para sentencia. El decreto que así lo dispone se encuentra firme. Y

CONSIDERANDO:

I.- Que todo comenzó un 15 de octubre de 1993, cuando se lanza en la República por parte de Pepsi-Cola una campaña publicitaria denominada”Desafío Pepsi”, similar a otras que se desplegaron en otras naciones, por lo que tendría un alcance casi ecuménico (ver fs. 5434, resp. a la 3ª preg.). Las actoras, productoras de un brebaje llamado “Coca-Cola”, semejante al que elabora la codemandada, consideran que en esta propaganda se violan sus derechos marcarios, que se trata de un acto de competencia desleal así como se estaría en presencia de un caso de publicidad comparativa, contrario a la moral y buenas costumbres. Por lo que demanda en autos para obtener una sentencia que vede tal campaña propagandista así como el resarcimiento de los daños y perjuicios -materiales y morales- que como secuela de tal conducta, habrían sufrido. Va de suyo que las accionadas resisten la pretensión y sostienen que la publicidad cuestionada no merece reproche alguno, imponiéndose según su criterio, el rechazo de la demanda. En estas condiciones, se impone analizar la profusa prueba recogida en la causa comenzando, claro está, por aquella publicidad tan denostada en el libelo, donde no se escatiman epítetos descalificadores para valorar la conducta de las demandadas.

La campaña publicitaria cuestionada se llevó a cabo previos estudios sociológicos y de factibilidad, tal como se desprende de fs. 5343/5345, fs. 5348 y fs. 5796. Se efectivizó según dos vertientes: una en la vía pública, en lugares estratégicos, donde se levantaba un stand en el que se daba a probar a los interesados las dos bebidas cola que compiten, sin que tengan conocimiento de cual era la que “cataban”, para que ellos dieran su opinión en materia de sabor (vid. declaraciones de fs. 3037/ fs. 3038). La otra, mediante publicidad en los medios, primordialmente televisivos, que se extendió hasta el 21 del mismo mes y año, con una duración de 43 segundos cada emisión, tal como se lo informa a fs. 2926/2933, fs.5173/5174, fs. 5778/5779, fs. 2961/2965, fs. 2970, fs. 5310, fs. 2992/2977, fs. 5402, fs. 5809, fs. 5241 y fs. 5783. La prohibición de esta propaganda es el objeto primordial del pleito, sin perjuicio del resarcimiento de los daños invocados.

La primer cuestión de decidir se refiere a la falta de acción opuesta por la codemandada Baesa, sobre cuya oportunidad cuestiona la parte actora, ya que por considerar que se trata de una excepción previa debió ser articulada en la oportunidad prevista en el art. 346, Cód. Proc. Pero este planteo resulta equivocado dado que el demandado está habilitado para invocar en su defensa todos los hechos en que base su defensa (art. 356, inc. 2, cód. cit.), por lo que la falta de legitimación pasiva si no se la invoca como previa puede ser opuesta como defensa de fondo. Así, se ha dicho que la falta de legitimación sólo puede oponerse como excepción previa cuando es manifiesta, quedando ello a la apreciación del demandado que si no la considera tal puede oponerla como defensa al contestar la demanda (cfr. Finocchietto-Arazi, Cód. Proc. Comentado, 2, art. 347, 14, p. 211).

Baesa se defiende aduciendo que se trata de una simple embotelladora, que no tiene parte en la publicidad y hace mérito en el contrato otorgado con Pepsico Inc.del 1-1-1990 obrante a fs. 2875/2878, traducido a fs. 2879/2882, de cuya cláusula 18 se desprende que su participación en la publicidad se limita a hacerse cargo del 35,3% de su costo. No obstante, hay prueba testimonial que acredita la participación activa de Baesa en el “Desafío Pepsi”: así lo señalan el Señor Echevarría (fs. 3047 vta., resp. a la 1ª rep.); la Sta. Ottonello (fs. 5425 vta., resp. a la 2ª rep.) y el señor García Mac Dougall (fs. 5435, resp. a la 3ª rep.). Por lo tanto, la codemandada no ha resultado ajena a la propaganda que se cuestiona en autos, lo que conduce a desestimar la defensa en análisis.

II.- Que la segunda cuestión concierne al uso indebido de marca por parte de la demandada, lo que ha dado pie a que el conflicto de autos se “cuele” en esta jurisdicción y fuero, ya que el tema de fondo constituye una cuestión ajena a su competencia, pero sobre la que hay decisión del Tribunal de alzada. A fs. 2899/2924 se acreditan las marcas que la accionante tiene registradas en la clase 32, que incluyen marcas anexas con distintos diseños (uno de ellos corresponde al del envase) y la denominativa “Coca- Cola” según su peculiar logotipo. El uso de marcas ajenas está vedado por el art. 4°, ley de Marcas, el que confiere a su titular la exclusividad sobre la marca de la que se trate.

Como se lo precisara antes, la campaña publicitaria que se cuestiona en autos, presentó dos vertientes: una, al aire libre, en lugares públicos, la otra, en cortos publicitarios difundidos por la televisión abierta. Por lo que corresponde decidir si en alguno de esos casos medió o no uso indebido de las marcas de la actora por parte de las accionadas. Acerca de cómo funcionaban estos puestos callejeros en los que se llevaba a cabo el denominado “Desafío Pepsi” resultan claros los testimonios de tres personas que participaron en ellos como promotoras. Se trata de la Sta. Aduanal, quien declara a fs. 5425/5426 y en su respuesta a la 3ra. Preg. Explica «que el trabajo era hacer una degustación al público dando a probar Coca- Cola y Pepsi sin que el participante sepa cual era la que estaba probando y dejar que el sabor decida por él. Que el stand era como una barra con un escalón que la gente no lo veía, antes de comenzar el desafío se le daba una planilla para que complete sus datos, luego si estaba dispuesto de (sic) participar en el desafío se sacaba de una heladera que era común para ambas gaseosas previamente controlado el enfriamiento de las dos para que sea igual, se subía al mostrador a las gaseosas a la vista del participante, que se destacaban frente a él, luego se bajaban al escalón y se hacía la mímica de que se cambiaban o no las botellas para que el participante no supiera la ubicación de la misma. Luego se servía en un vaso para cada botella designada, se servía Coca-Cola en uno y Pepsi en el otro, se tapaban las botellas con dos conos para evitar que el participante reconociera la botella se subía la bandeja con los conos y los vasos. El vaso de Coca estaba frente a la botella de Coca y el de Pepsi frente a la botella de Pepsi, y la botella tapada. El participante probaba de una y de la otra, y se le preguntaba cual le gustaba más, en ningún momento se interfería con la decisión (sic) de la persona, éste elegía libremente cual le gustaba más por su sabor y le hacían descubrir el cono de la botella para que sepa cual había elegido. Enseguida la testigo levantaba el cono de la otra botella para que el testigo viera que estaban ambos productos».

En términos similares, aunque no tan explícitos, se expiden los testigos que deponen a fs. 3037, fs. 3178, fs. 5427 y vta. Y fs. 5428 y vta. Tal ha sido la campaña llevada a cabo en sitios públicos y que concuerda en lo esencial con la descripción que se practica en el libelo (fs. 746) y de la que resultan elocuentes testimonios las fotografías corrientes a fs. 31/41 de las medidas cautelares en trámite por ante este mismo Tribunal y Secretaría, las que se tienen a la vista para este pronunciamiento.

III.- Que simultáneamente con esta campaña callejera las demandadas encararon una similar que se emitió por los canales de aire de la televisión, no sin antes haber publicitado en los diarios de mayor tiraje la existencia de la campaña (vid. fs. 48/50 de las susodichas medidas). Para acreditar el contenido de la propaganda televisiva, se acompañaron a la causa numerosos videocassettes, que el juzgador ha visto reproducidos en el despacho mediante un equipo que para tal fin proporcionó al Tribunal una de las partes intervinientes.

Dicho medio de prueba muestra por una parte la propaganda callejera referida en el considerando que antecede y las imágenes que se pudieron advertir, coinciden con el relato transcripto en dicho considerando. Pero además salieron al aire por los canales de televisión abierta, avisos de 53 segundos de duración, protagonizados por el señor Julián Weich, quien en un stand reducido muestra cómo se efectuará el desafío e invita a los televidentes a participar de tal campaña.

Vista y analizada la publicidad referida en este considerando y en el que le precede, no puede afirmarse que se haya hecho por parte de las demandadas un uso indebido de la marca de las demandantes. Va de suyo que ningún momento pretendieron distinguir su propio producto con el de las actoras, lo que sí está vedado por la ley. No se trata, entonces, del uso de una marca ajena sino de su mención, aunque como se pudo advertir, solamente insinuada, ya que la botella que presumiblemente correspondería a la gaseosa de las actoras aparece tapada en los avisos televisivos. Pero va de suyo, que aunque no se la haya mencionado expresamente, la mención es implícita, ya que no hay otro brebaje similar al de la demandada de gran difusión que no sea el de las accionantes. Cabe recordar en este orden de idea, que la sala I del Tribunal de alzada por boca del dr. Pérez Delgado ha sostenido que «se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro titular y no se trata de denigrarla o desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o evocación de una marca por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular»(«Bodegas Navarro Correas S.A. c/ Agro Industrias Cartelones S.A.» del 22-11-1991, LL 1991-C, pp. 531 y ss.).

La referencia a la marca de otro -aún implícita- podría importar ese tipo de publicidad llamado comparativa, que es el que da origen al caso su examine. Pero la cuestión de esta clase de propaganda excede de lo que es la infracción a la ley de Marcas, lo que lleva a concluir que en la campaña cuestionada por las actoras no ha mediado por parte de las accionadas un uso indebido de las marcas registradas por aquellas. Lo que lleva a introducirse en el meollo de este caso, que es la cuestión de si se está en presencia de una publicidad comparativa y la licitud o no de este tipo de propaganda.

IV.- Que la discrepancia entre las partes en este tema resulta total. Quienes demanda consideran que la publicidad comparativa es contraria a la ley y buenas costumbres, en tanto que las demandadas sostienen que no se trata de una cuestión vedada por el orden jurídico. Sin perjuicio de destacar que para calificar la publicidad cuestionada las accionantes emplean fuertes adjetivos.

En el centro de todo esto está el sabio precepto constitucional recogido en el art. 19 de la Carta Magna, que establece que «ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe» y resulta obvio que ello vale también para las corporaciones. El art. 10 bis del convenio de París, dispone que sus signatarios se obligan a asegurar una protección eficiente contra la competencia desleal; considerando tal todo acto contrario a los usos honestos en materia comercial e industrial. En especial, todo hecho capaz de provocar confusión y las alegaciones falsas, capaces de desacreditar al competidor.

En el mismo orden de ideas, la ley 22.802 de Lealtad Comercial, en su art. 9°., prohíbe aquella propaganda que «mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios». Por otra parte el «Código de ética y autorregulación publicitarias», aprobado por la Comisión Intersocietaria de Autorregulación publicitaria (fs. 5365/5373, fs. 5383/5391 y fs. 5881/5890), admite implícitamente la publicidad comparativa en cuanto afirma que «los mensajes que contienen comparaciones de precios u otras características, deben ser exactos y reflejar la verdad». Igualmente, el «Código de ética profesional» de la Asociación Argentina de Agencias de Publicidad (fs.5813/5818), dispone que «toda vez que una agencia de publicidad utilice el recurso de la denominada publicidad comparativa, deberá adecuarla a las siguientes normas: a) Que la comparación sea objetiva. b) Que las afirmaciones que se realicen puedan ser comprobadas. c) Que la comparación no induzca a error» (fs. 5810/5811 y fs. 5817 vta.).

Todo lo cual lleva a la conclusión de que la llamada publicidad comparativa no es mala in se ni tampoco mala prohibita.

V.- Que quien se pronuncia no ignora que la sala II de la entonces única Cámara Federal de Apelaciones, con fecha 30-XII-1971 en la causa nro. 1045, «Relojes Rolex Argentina S.A. c/ Oriente S. A.»estableció «que las demandadas han cometido un acto de concurrencia desleal al iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida, y sin contar con el consentimiento de su titular». Posteriormente, in re «Axoft Arg. S.A. C/ Megasistemas SA.» del 30-XII-1993, en fallo que tocó de soslayo la cuestión de la publicidad comparativa, dijo el Dr. Farrell en su voto que «lo que la ley prohíbe es el uso de una marca ajena como si fuera propia, prohíbe -entonces- el apoderamiento de una marca ajena. Pero no prohíbe el uso de la marca ajena como ajena, para comparar los productos que ampara con los propios»; agregando: «cuando hay mala fe la publicidad comparativa no es legítima. Pero para mostrar la mala fe debía acreditarse alguna falsedad en las afirmaciones de la demandada y ya he dicho que esta prueba no se produjo», para concluir que «para la comparación se utiliza siempre un producto bueno, y se trata de mostrar que el producto promocionado es incluso mejor que el bueno». En ese mismo fallo el Dr. Pérez Delgado afirmó que «posiblemente, en orden a razones de conveniencia publicitaria o de mejor difusión de los productos en el mercado, puedan ser aconsejables criterios más permisivos en la materia de comparación de marcas. Y posiblemente, también, cierta cultura del mercado tolere una publicidad agresiva y demoledora de la competencia en beneficio de una mayor rentabilidad». El tercer vocal de la sala I, el extinto Dr. Craviotto añadió que «la publicidad comparativa no se encuentra prohibida, como tal, es por ello que, para dilucidar temas como el presentado a la consideración del Tribunal, se debe recurrir a normas de derecho común».

Una precisa síntesis de la cuestión tal como está en la doctrina del Tribunal de alzada la proporciona Otamendi (LL 1994-C, pp. 850 y ss.), donde puntualiza que «en nuestro país, dicha falta de legislación específica sobre competencia desleal, ninguna referencia clara sobre el tema, ha llevado a crear una cierta confusión». Luego de reseñar los casos «Rolex», «Navarro Correas» y «Tango», concluye que «la evolución de los casos reseñados muestra que ya no hay una doctrina monolítica en los tribunales respecto de la publicidad comparativa. Existen criterios diversos. La publicidad comparativa es admisible para dos jueces, siempre que no haya denigración o engaño. Para otro es admisible sólo en lo referente a precios, y mientras sea veraz. La veracidad aparece como denominador común de la legalidad de la publicidad comparativa, aunque en el caso del doctor Craviotto de manera más limitada».

En el aspecto doctrinario, la cuestión dista de ser pacífica; así Ernesto O´Farrell, en «Algo más sobre publicidad comparativa» el LL 1991-E, p. 1226/1228 y Aracama Zorraquín en su obra «Medios distintivos y publicidad parasitaria» (B. Aires, 1988), que la tilda de publicidad parasitaria. El primero, en su artículo «La publicidad comparativa en el Derecho Argentino» (LL, boletín del 20-X-1995, pp. 1 a 3), concluye que «la falta de prohibición expresa no justifica su licitud» y que «al conocido dicho que “las comparaciones siempre son odiosas”, cabría agregarle en este caso “y también peligrosas”». Por su parte, Claudia I. M. López (LL, 1992-A, pp. 566/568), en su nota titulada «Propaganda comparativa: ¿información leal o denigración del rival?», enfoca el tema desde el ángulo del derecho represivo y dogmatiza que «dentro de la propaganda desleal se incluye a la llamada “publicidad comparativa”» y luego de reseñar el caso «Rolex» concluye que tal clase de publicidad se inserta en las previsiones del art. 159, Cód. Penal.

Fernando M. Alonso, comentando el fallo «Navarro Correas» en LL 1991-C, pp. 526, afirma que «en la puja de derechos que implica la publicidad comparativa, el derecho del empresario a informar, y el del consumidor a ser informado, prevalecen sobre el derecho a la marca y nombre del competidor», concluyendo que «el fallo comentado constituye un importante avance para el reconocimiento de la licitud de la publicidad comparativa en la Argentina y es de esperar que a partir del mismo proliferen las campañas que utilizan dicho recurso publicitario para la promoción de productos y servicios». Zapala Guerrico, en «La publicidad comparativa» (LL 1988-C, pp. 772 y ss.) considera «que la publicidad comparativa es un elemento importante a efectos de lograr el acceso del consumidor a una información más amplia y racional sobre los productos y consecuentemente estimular una actitud más reflexiva en el proceso de elección (…) sin perjuicio de reconocer la posibilidad de excesos y abusos, que el legislador debe prevenir y el juez castigar, considero que la mayor parte de los argumentos vertidos en contra de este tipo de publicidad evidencian la intención de mantener artificiosas distinciones entre productos y de ese modo poner a salvo a los productores del proceso racional de educación del consumidor». El constitucionalista Vanossi («Libertad de expresión y publicidad comparativa» en La Nación, 12-V-1994, p. 9), afirma «que el ordenamiento legal argentino (tanto de fuente interna como internacional) no sanciona y reprime la publicidad comparativa como tal, sino que expresamente la prevé como un medio lícito de ejercer las libertades tuteladas por el artículo 14 de la Constitución Nacional. Los principios generales del derecho indican que, no definiéndose la conducta impugnada como antijurídica, el ejercicio de la publicidad comparativa es legítimo y sólo se encuentra limitado por las mismas normas que, en general, restringen toda conducta humana». Para no alargar demasiado esta exposición doctrinaria, basta mentar al alemán Burkhart Menke, en una exhaustiva monografía titulada «La publicidad comparativa (Una investigación de derecho comparado a la luz de nuevos conocimientos económicos)», en el boletín de LL, 2-III-1995, pp. 1/4), quien luego de indagar el tema en el derecho alemán y en el argentino, concluye que «la publicidad comparativa no engañosa debe ser evaluada como una forma leal de la publicidad».

VI.- Que atendiendo a los términos de los dos considerandos que anteceden, este Tribunal sostiene que la publicidad comparativa leal, en cuanto no denigre ni menoscabe con falsedades los productos o servicios del competidor, no cae bajo la sanción de ningún precepto legal. Por el contrario, si tal tipo de publicidad incurre en afirmaciones u omisiones engañosas, esta conducta puede ser calificada de dolosa e incurrir en la sanción genérica del art. 953, Cód. Civ., que comprende aquellos actos que sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o que perjudiquen los derechos de un tercero. Norma que no se refiere exclusivamente a la publicidad comparativa, sino a cualquier acto que encuadre en sus previsiones.

En el sub lite las demandantes no escatiman calificativos adversos para la publicidad que cuestionan: sostienen que se ha utilizado ilegalmente su imagen y prestigio, que se han denigrado sus productos y afectado al público consumidor. También aducen que se trata de un cotejo falso, que la supuestamente botella de Coca-Cola era de Pepsi-Cola y la tacha de propaganda desleal y parasitaria. Con respecto al falso cotejo, la cuestión quedó aclarada tanto en la contestación de demanda como en el informe de fs. 5400/5401; por otra parte, para advertirlo se hacía necesario ver el tape cuadro por cuadro y así no llega al telespectador, por lo que para valorar el comercial corresponde verlo tal como se lo exhibió y no acudiendo a técnicas que escapan al consumidor. Por otra parte, en el considerando II ha quedado establecido cual era el procedimiento en los puestos callejeros y no caben dudas que una de las gaseosas ofrecidas era la de las accionantes, presentada al público en iguales condiciones que la Pepsi.

No se ha probado engaño alguno en la publicidad orquestada por las accionadas. Se trata de una publicidad comparativa muy peculiar, ya que acude a una encuesta entre el público consumidor, a quien se le hace probar ambas bebidas cola para que el degustante diga cual de ellas le agradó más. Va de suyo que en este tipo de encuesta no todos los participantes se inclinaron por el brebaje de las demandadas: muchos otros prefieren Coca- Cola, aunque la conclusión de las demandadas es que una leve diferencia las favoreció en el cotejo. Analizado el “Desafío Pepsi” tanto en su vertiente callejera como televisiva, no se aprecia en el nada que pueda resultar lesivo o desdoroso para las demandantes: no se denigra la marca de las actoras ni se la califica despectivamente, los “catadores” de gaseosas cola se limitan a dar su parecer acerca del sabor de ambas bebidas y si eventualmente la mayoría habría preferido la de las demandadas la elección no es de ellas sino de los consumidores, que libremente efectuaron su decisión, desde que ignoraban la procedencia del líquido de cada uno de los vasos y recién al dar su veredicto se les daba a conocer cual era de ellas la preferida.

Cabe reiterar que nadie esta privado de lo que la ley no prohíbe y cabe juzgar que la publicidad que cuestionan las actoras no constituye un acto que merezca ser encuadrado en las previsiones del art 953, del Cód. Civ. La buena fe, se presume y la mala fe que en la demanda se atribuye a las accionadas debe ser acreditada por quien la invoca ( art 377, Cód. Proc), prueba que en estos autos no se ha rendido, ya que en modo alguno la campaña propagandística de las demandadas tal como se ha presentado en autos resulta vejatoria de los productos que elaboran y expenden las demandantes. Todo lo cual conduce a que el pronunciamiento a dictarse desestime la demanda incoada en autos.

VII.- Que a lo concluido hasta ahora hay que agregarle otro argumento que en opinión del proveyente resulta de un paso decisivo para fundar el rechazo de la demanda. En efecto, nadie ignora y se trata de un hecho de publico y notorio conocimiento que las bebidas que expenden quienes contienden en autos, son producidas y vendidas por empresas subsidiarias de dos grandes multinacionales con cabeza en EE.UU. Se trata de The Coca-Cola Company, sociedad organizada bajo las leyes del estado de Delaware, con asiento en la ciudad de Atlanta ( Georgia) y Pepsico Inc., corporación según las leyes de North Carolina con oficinas centrales en New York. También es de público conocimiento que estos brebajes conocidos como bebidas cola nacieron en la susodicha nación, en la que se desarrollaron e incrementaron sus ventas en base fundamentalmente a costosas campañas publicitarias. Paulatinamente se fueron extendiendo fuera del territorio de la Unión, instalándose en casi todas las naciones del mundo, inclusive bajo regímenes comunistas.

Pero el principal mercado sigue siendo EE.UU., donde no ahorran esfuerzos para mejorar las ventas y desbancar a la competencia de la preferencia del público que consume tales bebidas. De fs 5639 a fs. 5660 rola un exhorto diligenciado por ante la Justicia Federal con asiento en Atlanta, traducido a fs. 5661/5678, que contiene la declaración del sr. John Ogden Tabb, gerente de proveedores del exterior de The Coca-Cola Company y designado por dicha empresa para testificar en representación de ella. El nombrado reconoció la autenticidad de aquellos video cassettes identificados como A1 que se le exhibieron, los que fueron realizados por The Coca-Cola Company y televisados en todos los estados de la Unión. La continuación de la declaración del representante de la nombrada corporación obra a fs 5862/5873 y traducido a fs 5874/5879, en la que el sr. Tabb, quien ratifica que el mentado video fue exhibido en los EE.UU, pero no fuera de esa nación, salvo el Canadá; además admite que su representada realiza publicidad comparativa dentro de dicho país, mostrando productos y marcas de competencia. Lo que importa que una de las accionantes ha admitido llevar a cabo campañas de publicidad comparativa en desmedro de Pepsi-Cola.

Quien suscribe ha visto el video cassette reconocido por el Sr. Tabb, el que incluye numeroso cortos publicitarios en los que Coca-Cola se compara -siempre gananciosa- con Pepsi-Cola. Sirva a título de ejemplo que en varios de ellos las imágenes de latas o botellas de la segunda desaparecen para dar sitio a las de la primera. Hay otro en la que un náufrago encuentra en la playa una botella de Pepsi, pero pese a su sed, derrama el contenido en el mar y coloca un mensaje en la botella y la arroja; en la segunda escena el mensaje ha sido recibido ya que el flujo de las olas trae a la playa un pack de latas de Coca. Ni que decir del conocido actor de color Bill Cosby que hace gala del mejor sabor de la Coca y hay una escena quienes interpretan al público califican de estúpidos a los que beben Pepsi-Cola. Si bien esta concreta publicidad ha quedado limitada-según se ha admitido- a los EE.UU y el Canadá, la globalización en materia de emisión de señales de televisión de hecho lleva a que sea conocida en todo el mundo.

De todo lo cual queda indubitablemente acreditado que en su país de origen una de las demandantes acude a la publicidad comparativa en la que se desmerecen los productos de la demandada. Por lo que en la especie es de aplicación la doctrina que dice que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, cuando ese comportamiento ha sido deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz ( cfr. CSJ “Cadipsa c/ pcia. de Santa Cruz”, 21-X-1997, causa 424.XXXII). La codemandante The Coca-Cola Company lleva a cabo en su país de origen agresivas publicidades comparativas en detrimento de Pepsi-Cola, ante las que “Desafío Pepsi” resulta un inocente juego infantil. O sea que esta empresa contradice sus propios actos y quien tal hace esta invocando su propia torpeza, por lo que no debe ser oído.

Lo cual no hace mas que ratificar el pronunciamiento negativo que corresponde dictar ante la pretensión deducida en autos por las actoras.

VIII.-Que como las demandantes han resultado vencidas deberán soportar el pago de las costas devengadas en el pleito ( art 68, §1, Cód. Proc).

Por ello y citas legales, definitivamente juzgando,

FALLO:

Rechazando la demanda; en consecuencia absuelvo a Pepsi Cola Argentina S.A.I.C., a David Rato BBDO S.A. y a Baesa Buenos Aires Embotelladora S.A. de la pretensión deducida a fs 744/756 por The Coca-Cola Company, The Coca-Cola Export Corp. ( Sucursal Argentina) y Coca-Cola S.A.I.C.F., a quienes condeno a pagar dentro de los diez días las costas del juicio…..

Regístrese y notifíquese; consentida o ejecutoriada, cúmplase. Oportunamente, ARCHÍVESE.

EDMUNDO CARBONE

 

Fuente: Base de datos de Iuris